El Enacom hizo una enredada interpretación jurídica para no obligar a la empresa del mexicano David Martínez, ahora controlante de Telecom, a desprenderse de su participación minoritaria en Cablevisión/Nextel; la decisión podría beneficiar a Telefónica si cierra la compra de DirecTV Latam
El Ente Nacional de Comunicaciones (Enacom) se basó en los antecedentes de los casos de Telefe - Telefónica y DirecTV para aprobar la venta de Telecom Argentina a Fintech, accionista minoritario de Cablevisión/Nextel. Desde la sanción de la ley de medios audiovisuales en 2009, el caso de Telefe -canal de televisión propiedad de Telefónica de España- fue presentado por los opositores a la norma como un ejemplo de su aplicación arbitraria, dado que las empresas de servicios públicos estaban impedidas de ser licenciatarias de servicios de comunicación audiovisual. En esa época, la interpretación de la extinta Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (Afsca) en aquel caso sostenía que Telefe no era propiedad de Telefónica de Argentina, que sería la empresa de servicios públicos impedida, sino de su casa matriz, Telefónica de España, que no tendría ningún impedimento. Y que además, había varias sociedades intermediarias en entre la controlada y la controlante.
Esa situación fue convalidada con la aceptación del plan de adecuación presentado por el grupo Telefe ante el organismo que presidía Martín Sabbatella. De manera similar, a DirecTV se le cuestionaba que su controlante última en los Estados Unidos cotizaba el 100% de su capital en la Bolsa, algo prohibido por la ley argentina. En la resolución del caso, la Afsca aplicó el mismo criterio, alegando que la controlante de la licencia de TV satelital en el país era una sociedad comercial local sin impedimentos.
Ahora, la mayoría macrista del Enacom -dónde aún no fueron designados los directores por las tres principales minorías parlamentarias- aplicó la misma interpretación al caso de Fintech, que presenta la incompatibilidad de ser a la vez nuevo controlante de Telecom Argentina y accionista minoritario de Cablevisión/Nextel. Es decir, de ser accionista simultáneamente de una empresa telefónica -de servicio público- y una cableoperadora, algo que el decreto de necesidad y urgencia 267/2015 prohíbe expresamente.
El Enacom se basó en los antecedentes de los casos de Telefe - Telefónica y DirecTV para aprobar la venta de Telecom Argentina a Fintech
Telefónica-DirecTV
La aprobación simultánea de la toma de control de Fintech en Telecom y de Cablevisión en Nextel, también podrá ser alegado como antecedente si prospera la negociación por la cual Telefónica de España pretende adquirir la operación regional de DirecTV en América latina, o si se vuelven realidad los rumores acerca del interés de Claro/Telmex en adquirir un cableoperador como Telecentro (grupo Pierri) o Supercanal (Manzano-Vila). "Si esas adquisiciones se hacen por medio de terceras empresas o a través de fondos de inversión, no se les podrá decir que no", dijo a LA NACIÓN una fuente oficial.
El artículo 10 del DNU 267/2015, que modificó las leyes de medios y de telecomunicaciones, prohíbe por dos años a las empresas de telefonía ingresar en el negocio de la TV por cable, y el artículo 12 excluye de ese servicio a las telefónicas "de cualquier participación directa o indirecta". Por eso, algunos especialistas en políticas de comunicación argumentaron hoy que la decisión del Enacom contraviene el mismo decreto que creó ese organismo. "El DNU 267 de Macri que cambió la ley audiovisual impide que Fintech controle Telecom y sea accionista de Cablevisión. Además, la operación Fintech-Telecom debería observarse desde Defensa de Competencia, si eso existiera", publicó en su cuenta de Twitter Martín Becerra, profesor e investigador universitario y uno de los firmantes de una declaración de académicos contra los decretos de Macri en materia audiovisual.
El recuerdo de Sabbatella
La justificación del control de Telefé por parte de Telefónica de España fue casi una parodia durante la última etapa de la Afsca. De hecho, en una de sus primeras entrevistas como presidente de ese organismo, en noviembre de 2012, Sabbatella le dijo Página 12: "Telefónica no tiene medios en la Argentina. Si bien se habla de la vinculación entre Telefónica y Telefe, para la Afsca el titular de la licencia es Telefe, y esta empresa no tiene vinculación con Telefónica de Argentina. Son dos empresas distintas, con razones sociales diferentes, y ninguna es controlante de la otra".
Ahora, en términos parecidos, una fuente del Enacom explicó a LA NACIÓN: "Fintech le compró a Telecom Italia el 68% de Sofora, que es la empresa controlante de Telecom Argentina. El artículo 94 de la ley Argentina Digital excluye a Telecom de poder tener televisión por suscripción, pero en este caso no aplica porque ni Telecom ni Sofora dan ese servicio. Fintech tiene control de Telecom por un lado y participación indirecta en Cablevisión por el otro. La restricción para servicios públicos aplica para arriba -hacia el controlante- o para abajo -hacia el controlado- pero no para los costados. Por eso, Telefónica de Argentina no podía ser accionista de Telefe, pero un accionista de Telefónica de Argentina (Telefónica de España) sí podía serlo", explicó una fuente del organismo regulador.
El tema del "cap"
Otra fuente del Enacom, de perfil jurídico, detalló: "Por un lado tenés que la ley dice que sociedad controlante y controlada no pueden participar en determinadas condiciones en el licenciatario audiovisual. Pero por otro lado, tenés que en Argentina, el concepto jurídico de grupo económico sólo está presente en la ley de contrato de trabajo (para ver quién es el verdadero empleador) y en una resolución de la CNV que lo define sólo a los efectos de su cotización. Después, ni siquiera está definido en la ley de defensa de la competencia. Por eso, cuando se reescribieron los artículos 94, 95 y 96 mediante el DNU 267 siempre se habla de controlante. La Corte ya definió que una sociedad es una ficción jurídica y como tal no sirve para ser vehículo de ilícito o de violación de una norma. Ahí está el juego de la interpretación, pero la autoridad de aplicación puede hacer sólo lo permitido. Y la ley determina que hay que analizar la sociedad licenciataria, para arriba y para abajo, pero no hacia los costados. Aquí, Cablevisión es una sociedad al costado para Fintech. Y además, cuando vemos el comportamiento de Fintech dentro de la sociedad Cablevisión (donde tiene el 14,2% de las acciones con derecho a decisión), vemos que vota sistemáticamente en contra del accionista mayoritario, por lo menos en lo referido a la adecuación a la ley de medios y a la compra de Nextel".
La misma fuente agregó: "Estamos resolviendo lo que corresponde, no violamos ni el cap [el tope máximo de 50 mhz de espectro por operadora en el caso de la telefonía móvil] ni la titularidad de las sociedades, ni en la conformación de la voluntad societaria". No obstante, el vocero agregó que el caso Fintech/Telecom/Cablevisión/Nextel no puede asemejarse estrictamente a los de Telefónica y DirecTV porque en esas situaciones, explorando "hacia arriba" en el control societario sí aparecían en última instancia Telefónica de España, un prestador de servicios públicos, en un caso, y un controlante con el capital atomizado en la bolsa, en otro.
En el caso del cap (Telecom Argentina y Nextel, ambas empresas participadas por Fintech superarían sumadas los 50 mhz), el Enacom entendió que para que pueda atribuírsele a esta última empresa -liderada por el mexicano David Martínez- el espectro utilizado por Nextel la firma debería tener el 30% o más de las acciones con derecho a voto, y en este caso concreto ese porcentaje es del 14,2%.
Decisión política
El análisis técnico de cada caso es extremadamente complejo porque a la superposición de las leyes de medios y de telecomunicaciones -que además resultaban contradictorias- se sumó la derogación de muchas de sus disposiciones aplicada por el DNU 267/2015. Sin embargo, el gobierno del presidente Mauricio Macri también está tomando estas decisiones con un criterio político que no se disimula y que se define como "pro mercado, pro competencia". En esa línea, es esperable que no haya mayores impedimentos para las empresas, al menos hasta que esos intereses empiecen a colisionar fuertemente entre sí.
En la redacción de los dictámenes jurídicos de los expedientes de Telecom y de Nextel participaron varios abogados, además de los directores del Enacom. Uno de estos últimos, Heber Martínez, conoce a la perfección el caso Telefe-Telefónica porque cuando la Afsca analizó esa situación él era ejecutivo de ese canal de televisión y directivo de la Asociación de Teleradiodifusoras Argentinas (ATA), la cámara empresaria de la televisión abierta.
http://www.lanacion.com.ar/1876738-el-antecedente-de-telefe-clave-para-la-aprobacion-que-logro-fintech-en-telecom
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