Falló a favor de cinco empleados de Cencosud que adujeron haber sido discriminados; eran delegados
Si un delegado gremial es despedido, la empresa debe reincorporarlo. Es lo que ordenó anteayer la Corte Suprema a la empresa Cencosud. Sin embargo, en el mismo fallo, el tribunal fijó un criterio más general que levantará fuertes controversias: si un trabajador puede probar que fue discriminado (no sólo por motivos sindicales, sino por cualquier otro), podrá pedir su reincorporación.
El fallo fue dictado anteayer en la causa Álvarez contra Cencosud, que fue resuelto por una mayoría ajustada en contra de la empresa que explota los hipermercados Easy y Jumbo, el shopping Unicenter y los supermercados Disco: así, el tribunal, cambiando su postura tradicional, vino a afirmar que la ley 23.592, que prohíbe la discriminación, también se aplica a las relaciones de empleo privado.
El voto de la mayoría fue firmado por cuatro ministros del alto tribunal -Carlos Fayt, Juan Carlos Maqueda, Eugenio Petracchi y Raúl Zaffaroni-, que resolvieron que el trabajador debe ser reinstalado porque un acto discriminatorio es nulo, es decir, no puede producir ningún efecto y las cosas deben volver al estado anterior.
En cambio, en disidencia parcial votaron el presidente de la Corte, Ricardo Lorenzetti; Elena Highton, y Carmen Argibay, que señalaron que la reincorporación del trabajador viola las libertades de industria y de contratar, por lo que sólo corresponde pagar al trabajador despedido una indemnización agravada (salvo en aquellos casos en que el legislador haya establecido expresamente la reincorporación, como es la garantía que protege a los delegados gremiales).
Vale una aclaración previa: el régimen legal argentino no prevé la reinstalación del trabajador en caso de despido discriminatorio, salvo los casos de los empleados públicos y los representantes gremiales. A lo sumo, el simple trabajador, si es discriminado y despedido, podrá reclamar una indemnización más elevada. Por eso, si la Corte se hubiese mantenido en sus cánones tradicionales y hubiese querido hacer hincapié en la situación sindical en juego, podría haber dictado un fallo similar al que pronunció en 2009 (el caso Rossi), donde estableció que los delegados gremiales merecen amplia protección.
La Corte, está claro, quiso establecer otro criterio más general: avanzar hacia la prohibición del despido fundado en la discriminación
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En el caso Álvarez, el Sindicato de Empleados de Comercio les había negado afiliación a cinco empleados jerarquizados. Por eso, constituyeron el Sindicato de Empleados Jerárquicos de Comercio, que obtuvo simple inscripción en 2006. Cuando reclamaron un plus salarial, Cencosud los despidió sin expresión de causa. A partir de esta última circunstancia, alegaron haber sido discriminados y pidieron la reincorporación.
En el voto de la mayoría se dice:
El principio a la igualdad y a la no discriminación se vio profundizado luego de la reforma constitucional de 1994, con la incorporación de los tratados internacionales. El fallo cita muchos convenios que no se limitan a cuestiones sindicales sino que prohíben discriminaciones por razones de sexo, raza, color, nacionalidad o cualquier otra razón.
"El Estado no puede tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de las relaciones laborales privadas", dice el fallo, que agrega: "El derecho a no ser discriminado exhibe un valor absoluto del que nadie puede desviarse".
La ley 23.592 establece que un acto discriminatorio es nulo, debe ser dejado sin efecto y, además, la víctima debe ser reparada.
No se pretende crear un régimen de empleo privado con estabilidad propia o absoluta (en el que esté prohibido el despido), sino que cuando se da un particular motivo de ruptura del vínculo -la discriminación- el trabajador debe ser reincorporado.
Sostener que el empleador -si tiene que reinstalar al trabajador en su puesto- ve afectadas las facultades discrecionales para manejar la empresa responde a una visión instrumental del trabajador, cuyos derechos humanos no dependen del empleador.
En disidencia parcial de fundamentos, en cambio, votaron Lorenzetti, Highton y Argibay, quienes hicieron hincapié en lo siguiente:
El principio a la igualdad no impide diferenciaciones legítimas.
"La libertad de contratar implica elegir qué actividad comercial desarrollar y qué actos celebrar. Una ley reglamentaria no puede recortar esa libertad, a punto de elegir con quién contratar o con quién no. No se puede obligar a un empleador contra su voluntad a seguir manteniendo en su puesto a empleados que no gozan de la confianza que debe existir en toda relación de empleo", dicen.
La ley 23.592 también se aplica en el ámbito del empleo privado, pero si el trabajador fue discriminado y despedido no corresponde reincorporarlo, sino pagarle una indemnización agravada (incluso, superior a la del despido sin causa, como la que corresponde abonar, por ejemplo, a la mujer embarazada).
La minoría señala que en el ámbito público rige un sistema de estabilidad absoluta -por lo cual sólo es admisible el despido bajo alguna causal determinada, previo sumario administrativo-, mientras que en el ámbito privado rige la estabilidad impropia o relativa, que admite el cese de la relación laboral con el pago de una indemnización. "Sólo procede la reincorporación del trabajador en aquellos casos en que el legislador lo haya dispuesto expresamente" (casos de delegados sindicales, por ejemplo).
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